La responsabilitat dels administradors als Països Baixos (bestuurdersaansprakelijkheid) és l'excepció a la regla que una empresa, i no l'individu que hi ha al darrere, té els seus propis deutes. Es presenta en un nombre limitat de tipus clarament definits: responsabilitat interna envers l'empresa segons l'article 2:9 del Codi Civil neerlandès, responsabilitat envers els creditors per delicte extracontractual segons l'article 6:162, responsabilitat envers la massa de la fallida per gestió manifestament inadequada segons els articles 2:248 i 2:138, i responsabilitat legal per impostos i contribucions a pensions impagades. Cada tipus té el seu propi llindar, i en gairebé tots ells el demandant ha de demostrar un retret personal greu, no només una decisió que ha acabat malament.
Què significa i què no significa la responsabilitat dels administradors
Una BV o NV neerlandesa és una entitat legal amb els seus propis actius i les seves pròpies obligacions. Un director que contracta en nom de l'empresa vincula l'empresa, no a si mateix, i un creditor la factura del qual no es paga ha de recórrer a l'empresa. La responsabilitat dels directors és el que passa quan aquest punt de partida es deixa de banda perquè el director va actuar personalment d'una manera que la llei no accepta.
El Tribunal Suprem ha fixat el llindar alt i el manté allà. Fora dels règims legals específics, un director només és personalment responsable quan es pot fer un retret personal greu (ernstig persoonlijk verwijt), jutjat en funció de totes les circumstàncies del cas. Aquest estàndard existeix per una raó: els directors han d'assumir riscos comercials, i una empresa que fa fallida no és per si mateixa prova d'una mala conducta. La retrospectiva no és la prova; el que hauria fet un director raonablement competent i amb una actuació raonable en el mateix càrrec al mateix temps sí que ho és.
Dues distincions organitzen tot el tema. La primera és entre la responsabilitat interna, deguda a l'empresa, i la responsabilitat externa, deguda als creditors, a les autoritats fiscals o a la massa concursal. La segona és entre la responsabilitat per culpa, on el demandant ha de provar el retret, i els règims legals que inverteixen la càrrega de la prova quan s'ha incomplert un deure formal. La majoria dels administradors que acaben sent personalment responsables hi arriben per la segona via en lloc d'un acte dramàtic de mala conducta.
Qui compta com a director
El nomenament formal és la via habitual, però no és l'única. Un administrador estatutari és nomenat per la junta general o per l'òrgan designat als estatuts, inscrit al Registre Mercantil, i té totes les funcions des del moment del nomenament. El registre és una prova del càrrec, no l'origen d'aquest: algú nomenat però mai registrat continua sent administrador, i algú que ha dimitit roman exposat durant el període durant el qual va exercir el càrrec.
La legislació neerlandesa va més enllà del consell formal de tres maneres que importen a la pràctica. Segons l'article 2:248, paràgraf 7, del Codi Civil, una persona que ha determinat o codeterminat la política de l'empresa com si fos un director es considera director als efectes del règim de responsabilitat concursal. La prova és si aquesta persona realment es va apropiar de l'autoritat de gestió i va establir la política, juntament amb o en lloc del consell formal; un accionista implicat, un prestador que exerceix un control estret o una empresa matriu que dirigeix la seva filial poden entrar dins d'aquest règim, i un títol no és ni necessari ni suficient.
L'article 2:11 del Codi Civil tanca una altra bretxa. Quan un director és en si mateix una persona jurídica, la responsabilitat d'aquesta entitat recau solidàriament sobre els seus propis directors, i aquesta cadena continua ascendent fins que s'arriba a una persona física. Per tant, la interposició d'una societat holding personal no protegeix l'individu que hi ha darrere de la responsabilitat dels directors; canvia la documentació, no l'exposició. Els directors supervisors tenen el seu propi règim, amb funcions de supervisió i assessorament que s'avaluen amb el mateix estàndard de retret greu, i des que la Llei de gestió i supervisió d'entitats jurídiques va entrar en vigor l'1 de juliol de 2021, les normes sobre responsabilitat, conflictes d'interessos i consells únics s'apliquen a les associacions, fundacions i cooperatives, així com a les empreses.
Responsabilitat interna envers l'empresa
L'article 2:9 del Codi Civil exigeix que cada administrador realitzi correctament la tasca que se li assigni i el fa responsable davant l'empresa de les conseqüències d'un rendiment inadequat, tret que no es pugui fer cap retret greu. Com que la gestió és una tasca col·lectiva, el punt de partida és que el consell d'administració en conjunt és responsable, i un administrador individual que vulgui eludir la responsabilitat ha de demostrar que l'incompliment no li és atribuïble i que no va ser negligent en prendre mesures per evitar les conseqüències. El silenci a la sala del consell d'administració no és una defensa; la dissidència registrada, seguida d'una acció, de vegades sí que ho és.
La reclamació pertany a l'empresa, la qual cosa significa a la pràctica que la presenta un nou consell d'administració, un successor després d'una adquisició o l'administrador concursal que exerceix els drets de l'empresa. Una resolució de descàrrec (descàrrec) atorgada per la junta general limita l'exposició, però només dins de l'empresa i només pel que era evident per a la junta a partir dels comptes i la informació proporcionada; no vincula els creditors ni un administrador, i no cobreix el que es va ocultar. Com que aquesta forma de responsabilitat té la seva pròpia jurisprudència i les seves pròpies defenses, la tractem per separat al nostre article sobre la responsabilitat dels administradors interns en virtut de l'article 2:9 del Codi Civil.
Responsabilitat envers els creditors fora de la fallida
Un creditor el crèdit del qual no ha estat pagat pot demandar personalment l'administrador per responsabilitat extracontractual en virtut de l'article 6:162 del Codi Civil, però només quan la conducta de l'administrador sigui en si mateixa il·legal envers aquest creditor. La jurisprudència neerlandesa reconeix dos patrons recurrents, tots dos dels quals requereixen un retret personal greu.
El primer és assumir obligacions en nom de l'empresa sabent, o havent d'entendre, que l'empresa no podrà complir i no oferirà recurs pels danys resultants. Aquesta és la situació que el Tribunal Suprem va abordar en la sentència Beklamel, i explica per què el moment de la contractació és tan important: demanar béns la setmana anterior a una fallida inevitable és un acte diferent de demanar-los mentre encara hi ha una perspectiva realista d'un rescat. Les proves contemporànies del que el consell sabia i esperava en aquell moment, com ara les previsions de flux de caixa i les actes, són les que decideixen aquests casos.
El segon és frustrar el pagament o la recuperació: provocar o permetre que l'empresa incompleixi una obligació que podria haver complert, o despullar l'empresa dels actius que un creditor podria haver recuperat. El pagament selectiu és on això afecta més. Una empresa en dificultats és, en principi, lliure d'escollir a quins creditors paga, però aquesta llibertat es redueix dràsticament un cop s'ha pres la decisió efectiva de liquidar el negoci, i pagar a les empreses afiliades o als propis administradors mentre es deixa a tercers sense pagar és una de les maneres més fiables d'atreure responsabilitat personal.
El llindar és realment alt i funciona en ambdós sentits. Un director que negocia amb esforç, que assumeix una aposta comercial que fracassa o que simplement no és gaire bo en la feina no és personalment responsable davant els creditors només per això. El nostre tractament més ampli de les estructures de grup i la responsabilitat que se'n pot derivar s'estableix a la nostra guia de responsabilitat corporativa i de grup.
Responsabilitat en concurs de creditors per gestió manifestament inadequada
Aquest és el règim que posa fi a les carreres. Segons l'article 2:248 del Codi Civil per a una BV i l'article 2:138 per a una NV, cada administrador és responsable solidari davant la massa del dèficit de la fallida quan el consell ha complert manifestament la seva tasca de manera inadequada i aquest compliment inadequat ha estat una causa important de la fallida. La demanda la presenta l'administrador, en nom dels creditors solidaris, i té en compte els tres anys anteriors a la fallida.
El que fa que el règim sigui formidable no és l'estàndard, sinó les presumpcions associades a dos deures formals. Si el consell d'administració no ha mantingut els registres adequats tal com exigeix l'article 2:10, o no ha publicat els comptes anuals dins del termini legal establert a l'article 2:394, la llei estableix un rendiment inadequat de la tasca de gestió, i a més es presumeix que aquesta va ser una causa important de la fallida. El termini de publicació és dotze mesos després del final de l'exercici econòmic com a molt tard, i una presentació amb uns dies de retard s'ha tractat repetidament com més que un error insignificant. Un director que s'enfronta a la reclamació ha de demostrar que una altra causa externa va fer que l'empresa fallís, cosa que és una posició molt més difícil que discutir sobre si la gestió era prou bona.
Existeixen defenses i val la pena prendre-les seriosament. Un administrador individual pot eludir la responsabilitat demostrant que el rendiment inadequat no li és atribuïble i que no va ser negligent en prendre mesures per evitar-ne les conseqüències, cosa que de nou es basa en l'objecció i l'acció documentades en lloc de l'absència. El tribunal també pot moderar l'import, tenint en compte la naturalesa i la gravetat de l'incompliment, la manera com es va gestionar la fallida i el temps que va durar, i pot moderar encara més la part d'un administrador individual. Un incompliment menor del deure de publicació es pot ignorar completament quan l'incompliment no és important.
Aquest règim comporta dues conseqüències. L'administrador pot sol·licitar la inhabilitació com a director civil (bestuursverbod) en virtut de la Llei de fallides, per un màxim de cinc anys, quan un director hagi estat considerat responsable, hagi estat culpable de frau o hagi estat involucrat repetidament en fallides; una persona inhabilitada no pot ser nomenada directora o directora supervisora de cap entitat jurídica neerlandesa. I quan la conducta va més enllà de la mala gestió i arriba a un perjudici deliberat per als creditors, entra en joc la responsabilitat penal, que tractem al nostre article sobre el frau en fallides.
Responsabilitat per impostos i contribucions a pensions impagades
El parany més comú a la pràctica neerlandesa no té res a veure amb un judici i tot amb un termini. Segons l'article 36 de la Llei de recaptació d'impostos estatals de 1990, un director d'una empresa que no pot pagar l'impost sobre salaris, l'IVA i altres gravàmens ha de notificar a l'Administració Tributària i Duanera aquesta impossibilitat de pagament. La notificació s'ha de fer per escrit, en principi en un termini de dues setmanes a partir del dia en què s'hauria d'haver pagat l'impost, i ha d'explicar les circumstàncies.
La conseqüència d'equivocar-se és greu. Quan la notificació s'ha fet correctament i a temps, les autoritats fiscals només poden responsabilitzar personalment un administrador si demostren que l'impagament és el resultat d'una gestió manifestament inadequada en els tres anys anteriors a la notificació. Quan la notificació no es va fer, o es va fer massa tard o de manera incompleta, la llei presumeix que l'impagament és degut a una gestió inadequada per part de l'administrador, i l'administrador només pot refutar aquesta presumpció després d'establir primer que l'omissió de la notificació no va ser culpa seva. A la pràctica, aquest segon obstacle poques vegades es supera. Un règim comparable s'aplica a les contribucions impagades a un fons de pensions de tot el sector.
Se'n deriven dos punts pràctics. En primer lloc, la notificació no és una admissió d'insolvència i no desencadena la fallida; és un pas administratiu que preserva la vostra defensa i s'ha de fer tan bon punt el problema de pagament sigui previsible en lloc d'un cop arribi el recordatori. En segon lloc, una empresa que ha signat un acord de pagament encara ha de controlar la situació per a cada període posterior. Pel que fa al tractament fiscal en si, heu de demanar consell al vostre assessor fiscal; la nostra preocupació aquí és la responsabilitat que s'atribueix al director.
Altres exposicions que els directors subestimen
Més enllà dels quatre règims principals, diverses normes específiques atribueixen responsabilitat a una conducta particular. Els comptes anuals, les xifres provisionals o un informe anual enganyosos exposen els administradors a la responsabilitat envers qualsevol persona que pateixi pèrdues per confiar-hi, segons les disposicions del Llibre 2 que tracten la informació financera publicada. Els administradors poden ser personalment responsables quan una empresa incompleix les obligacions derivades de la legislació sectorial en indústries regulades com ara els serveis financers, la salut i la seguretat alimentària, i la legislació ambiental atribueix els seus propis deures a aquells que determinen la conducta de l'empresa.
La denúncia penal és una via independent que va paral·lela a tot això. Una persona jurídica pot cometre un delicte penal, i segons l'article 51 del Codi Penal, aquells que van ordenar la conducta o van exercir un lideratge real sobre ella poden ser processats juntament amb l'empresa. Això significa que un director pot afrontar una investigació penal per, per exemple, delictes mediambientals, frau o incompliment de la legislació sancionadora, mentre les demandes civils encara estan en curs. Els dos procediments tenen estàndards de prova diferents i conseqüències diferents, i una declaració feta en un es pot utilitzar en l'altre, per la qual cosa s'han de coordinar des del principi.
Els conflictes d'interessos mereixen una menció pròpia perquè la norma ha canviat i sovint s'aplica incorrectament. Un administrador que tingui un interès personal directe o indirecte que entri en conflicte amb l'interès de l'empresa no pot participar en la deliberació i la presa de decisions sobre aquest assumpte. La decisió la prenen els administradors restants o, si tots estan en conflicte, el consell de vigilància o la junta general. Ignorar la norma no invalida automàticament la resolució envers tercers, però és una peça clau en una reclamació de responsabilitat posterior, i és trivialment fàcil de complir si es registra a l'acta.
Què redueix realment el risc
Les mesures de protecció que funcionen són administratives més que no pas enginyoses. Mantingueu els registres que exigeix la llei, en un estat a partir del qual es puguin establir els drets i les obligacions de l'empresa en qualsevol moment, i presenteu els comptes anuals dins del termini establert cada any sense excepció. Redacteu actes de les decisions del consell d'administració, especialment les difícils, incloent-hi quina informació tenia el consell i quines alternatives va considerar; aquestes actes són l'evidència que decideix un cas de retret greu anys després. Registreu el moment en què sorgeix un conflicte d'interessos i com es va gestionar. Quan l'empresa estigui sota pressió financera, augmenteu la freqüència de les reunions del consell d'administració, manteniu les previsions actualitzades i preneu una decisió documentada sobre si és defensable continuar operant.
La protecció contractual i d'assegurança té un valor real però limitat. L'assegurança per a directors i directius cobreix les despeses de defensa i els danys dins dels seus límits i normalment exclou la mala conducta deliberada i el frau; les condicions de la pòlissa, la data retroactiva i la cobertura de desnonament després de la sortida importen més que la suma assegurada principal. Una indemnització als estatuts o en un acord de gestió pot reemborsar un director per les reclamacions, però no pot cobrir la responsabilitat per intenció o imprudència conscient, i no té cap valor si l'empresa està en fallida. Un acord de gestió que descriu la tasca i els seus límits és una prova útil, no un escut.
La marxa requereix la mateixa disciplina que el nomenament. Dimitir per escrit, assegurar-se que la renúncia sigui acceptada per l'òrgan competent i comprovar que el Registre Mercantil s'hagi actualitzat, ja que es contactarà primer amb una persona que encara estigui registrada i haurà de demostrar quan va marxar realment. Sol·licitar que es liquide el càrrec: què s'ha donat de baixa, què queda pendent i quina cobertura de descàrrec ofereix l'assegurança. Els nostres advocats de responsabilitat civil i advocats mercantils tracten aquestes qüestions regularment, i una breu revisió abans d'ocupar o deixar un càrrec en un consell d'administració és molt més econòmica que la reclamació.
Què cal fer quan arriba una reclamació
Les reclamacions de responsabilitat civil dels administradors solen començar amb una carta, d'un creditor, de les autoritats fiscals o d'un administrador fiduciari que ha iniciat una investigació. No hi respongueu pel vostre compte i no signeu res que reconegui la responsabilitat. Notifiqueu immediatament a la vostra asseguradora, ja que la notificació tardana és un motiu estàndard per denegar la cobertura, i assegureu l'arxiu: actes, comptes, correspondència, previsions, extractes bancaris i el registre del que es va presentar i quan. Un administrador fiduciari té dret a la informació i la cooperació, i negar-se a cooperar és en si mateix un risc, però hi ha una diferència entre proporcionar informació i presentar conclusions voluntàriament.
El temps també importa a l'altra banda. Les reclamacions per danys i perjudicis estan subjectes, en principi, a un termini de prescripció de cinc anys a partir del dia següent a què la part lesionada va tenir coneixement tant dels danys com de la persona responsable, amb un termini llarg de vint anys, i el règim de fallida mira cap a tres anys enrere a partir de la data de la resolució de fallida. Avaluar la situació en aquests períodes sovint és la primera cosa útil que pot fer un assessor. Si l'empresa es dirigeix a la insolvència en lloc de ja estar-hi, la prioritat és diferent: els nostres advocats especialitzats en fallides poden avaluar si continuar operant és defensable i què cal fer ara per mantenir-ho així. Per a la qüestió específica de quan un director d'una BV neerlandesa és personalment responsable en la pràctica actual, vegeu el nostre article sobre la responsabilitat personal com a director d'una BV neerlandesa.
At Law & More Assessorem directors, directors supervisors, accionistes i administradors sobre tota la gamma de responsabilitat dels directors: avaluar l'exposició abans de prendre una decisió, respondre a una reclamació d'un creditor o de les autoritats fiscals, defensar els procediments interposats per un administrador i negociar acords quan això serveixi millor al client que un litigi. Expliqueu-nos la vostra situació. Us informarem de les vostres opcions en el termini d'un dia laborable.
