La gestació subrogada als Països Baixos i a Europa es regeix per la legislació nacional, i la posició neerlandesa es resumeix fàcilment: la gestació subrogada en si mateixa no és un delicte penal, però no hi ha un règim legal de gestació subrogada, la mediació comercial i la publicitat pública estan prohibides per la legislació penal neerlandesa , i la dona que dóna a llum és la mare legal, independentment de la posició genètica. Per tant, els futurs pares només adquireixen la paternitat legal posteriorment, a través dels tribunals. A la resta d'Europa, les normes difereixen molt d'un país a un altre, i una filiació establerta a l'estranger no es reconeix automàticament al país.
Aquest article estableix el marc neerlandès tal com està actualment, la ruta que han de seguir els futurs pares per convertir-se en pares legals, el projecte de llei de reforma que té davant el Parlament i els problemes transfronterers que sorgeixen amb la gestació subrogada a tot Europa . Per a un procediment nacional més detallat, consulteu la nostra pàgina sobre acords de gestació subrogada i, per a un context més ampli, la nostra guia neerlandesa de dret familiar.
Què permet i què prohibeix la llei neerlandesa
No hi ha cap llei neerlandesa que reguli la gestació subrogada. El que existeix en canvi és una combinació de les normes ordinàries sobre filiació del Llibre 1 del Burgerlijk Wetboek, un petit nombre de prohibicions penals dirigides a l'aspecte comercial de la pràctica i la política dels hospitals que proporcionen tractaments de fertilitat. El resultat és que un acord entre persones que es coneixen és legal, mentre que el mercat que l'envolta està tancat.
Les prohibicions penals es troben als articles 151b i 151c del Wetboek van Strafrecht. Tipifiquen com a delicte actuar com a intermediari en la gestació subrogada amb ànim de lucre i publicar o organitzar la publicació d'anuncis que ofereixin o busquin una mare subrogada. A la pràctica, això significa que podeu demanar-ho a una germana, una amiga o una altra persona que ja coneixeu, però no podeu fer una sol·licitud en un lloc web o a les xarxes socials, i no podeu utilitzar una agència comercial. El pagament més enllà del reemborsament de les despeses relacionades amb l'embaràs es troba al costat equivocat de la mateixa línia.
S'accepta el reemborsament que està realment vinculat a l'embaràs: despeses mèdiques no cobertes per l'assegurança, roba de maternitat, viatges a cites, pèrdua d'ingressos per absència relacionada amb l'embaràs i les despeses legals de l'acord. El que distingeix això d'una tarifa és la documentació. Conserveu els rebuts i pagueu-los, perquè una suma global descrita com a despeses és precisament allò a què es refereix la prohibició. Una mare subrogada que està treballant manté les proteccions legals ordinàries durant l'embaràs, incloses les que tenen lloc contra la discriminació relacionada amb l'embaràs a la feina.
Les clíniques de fertilitat apliquen les seves pròpies condicions a més de les de la llei. La gestació subrogada d'alta tecnologia, en què un embrió creat a partir dels gàmetes dels pares o donants es transfereix a la mare subrogada, es duu a terme als Països Baixos només en un nombre limitat d'hospitals i només on les parts es coneixen, on hi ha una indicació mèdica i on tots els implicats han estat examinats mèdicament i psicològicament i han rebut assessorament legal independent. Les parelles que assumeixen que una mare subrogada disposada és l'únic obstacle sovint se sorprenen de quant requereix la clínica.
Els quatre termes que coneixeràs
La gestació subrogada tradicional utilitza el propi òvul de la mare subrogada, de manera que ella és la mare genètica i la mare biològica. La gestació subrogada gestacional utilitza un embrió creat a partir dels gàmetes dels pares previstos o dels donants, de manera que la mare subrogada no té cap vincle genètic amb el nen; aquesta és la forma amb què treballen les clíniques holandeses. La gestació subrogada altruista significa que la mare subrogada no rep més que les seves despeses documentades. La gestació subrogada comercial significa que rep una tarifa, i això és el que s'adreça a la llei holandesa. Segons la llei de filiació holandesa, la posició genètica no influeix en qui és la mare legal en néixer, de manera que la distinció tradicional i gestacional importa mèdicament i emocionalment més que no pas pel punt de partida legal.
Qui són els pares legals en néixer
L'article 1:198 del Burgerlijk Wetboek estableix la regla que regeix tota la resta: la mare d'un infant és la dona que l'ha donat a llum. No hi ha cap excepció per a la gestació subrogada ni cap rellevància per a l'origen genètic de l'òvul. La mare subrogada és la mare legal des del moment del naixement, està inscrita com a tal al registre de naixements i té la pàtria potestat.
La posició del pare segueix l'article 1:199. Si la mare subrogada està casada o en una parella registrada, el seu cònjuge o parella és per ministeri de la llei el pare legal o el segon progenitor legal del fill, també independentment de la genètica. Només si la mare subrogada no està casada pot el pare de futur reconèixer el fill (erkenning), i necessita el seu consentiment per escrit per fer-ho. Quan la mare subrogada està casada, el pare de futur no pot reconèixer el fill fins que s'hagi anul·lat la paternitat legal existent, cosa que requereix un procediment judicial.
La mare de futur es troba en la posició més feble de totes. No pot ser registrada en néixer, no pot reconèixer el fill i la seva connexió genètica amb el fill, si n'hi ha, no li atorga la paternitat legal. El seu camí passa exclusivament per l'adopció. Aquesta asimetria sorprèn moltes parelles, i és la cosa més important que cal entendre abans de fer un acord i no després que el fill hagi nascut.
Per tant, l'estat civil de la mare subrogada no és un detall. Un acord amb una mare subrogada no casada permet al pare de futur reconèixer el fill poc després del naixement i redueix considerablement el nombre de passos; un acord amb una mare subrogada casada significa que tant la seva paternitat legal com la del seu cònjuge s'han de tractar primer. Aquesta és una pregunta que cal fer-se des del principi.
Com els futurs pares es converteixen en pares legals
Com que l'acord de gestació subrogada no pot transferir la paternitat/maternitat, la transferència es produeix mitjançant una seqüència de decisions de la Junta de Protecció Infantil (Raad voor de Kinderbescherming) i del tribunal. La seqüència és, a grans trets, la següent, tot i que els detalls varien segons l'estat civil de la mare subrogada i si un dels progenitors previstos ja és un progenitor legal.
El nen es lliura als pares de futurs fills després del naixement amb el consentiment de la mare subrogada. Quan un nen menor de sis mesos és acollit amb vista a l'adopció i no hi ha cap relació familiar legal existent, primer cal el consentiment de la Junta de Protecció de la Infància; és molt recomanable fer aquest contacte abans del naixement i no després. La mare subrogada i, si escau, el seu cònjuge són llavors rellevats de la potestat parental pel tribunal, i els pares de futurs fills són nomenats tutors perquè puguin prendre decisions sobre el nen, organitzar l'atenció mèdica i gestionar el registre i els documents de viatge.
La paternitat legal en si mateixa arriba al final, mitjançant l'adopció en virtut dels articles 1:227 i 1:228 del Codi Civil. El tribunal concedeix una adopció només si és en l'interès superior del nen i si el nen no té res més a esperar dels seus pares legals actuals en la seva qualitat de tals. Hi ha altres condicions legals, inclòs un període durant el qual els adoptants han cuidat i criat el nen. El Consell de Protecció Infantil assessora el tribunal i la mare subrogada ha de consentir; el seu consentiment no es pot donar vàlidament abans del naixement. La nostra visió general dels procediments d'adopció i dels requisits legals per adoptar un menor estableix els criteris amb més detall.
Cal exposar clarament dues característiques d'aquesta via. Triga un temps considerable i, durant aquest temps, la situació legal del nen no és la que les parts pretenien. I la mare subrogada pot canviar d'opinió: no se la pot obligar a lliurar el nen ni a consentir l'adopció, perquè un acord que l'obliga a fer-ho és contrari a l'ordre públic i inaplicable. Els futurs pares que entenen això des del principi escullen la seva mare subrogada en funció de la força de la relació en lloc de la força del contracte.
Què pot i què no pot fer un acord de gestació subrogada
Un acord escrit continua valent la pena, sempre que ningú s'equivoqui amb el que aconsegueix. No pot transferir la paternitat, no pot obligar la mare subrogada a lliurar el fill, i no pot ser executat contra ella per un tribunal. El que sí que pot fer és registrar les intencions de les parts amb prou claredat perquè un tribunal, la Junta de Protecció Infantil i l'hospital puguin veure que l'acord es va pensar bé, que el consentiment es va informar i que no es va fer cap pagament més enllà de les despeses documentades.
Un acord seriós tracta el següent.
- Qui són les parts, com es coneixen i què s'ha acordat sobre el contacte amb el menor en el futur.
- Quines despeses es reemborsaran, com es justifiquen i com es fa el pagament.
- El que s'ha acordat sobre el desenvolupament de l'embaràs, les decisions mèdiques i les proves prenatals, amb el reconeixement exprés que les decisions sobre el seu propi cos romanen exclusivament a la mare subrogada.
- Què passa en escenaris previsibles però difícils: un embaràs múltiple, una anomalia fetal greu, un avortament espontani, la mort o la separació dels futurs pares.
- Que cada part ha rebut assessorament legal independent i que les parts han estat informades que l'acord no és exigible.
L'assessorament independent per ambdues parts no és una formalitat aquí. Un acord redactat per l'advocat dels futurs pares convida a l'objecció posterior que la mare subrogada no va entendre què estava acceptant, i aquesta objecció sorgeix exactament en el moment en què els futurs pares menys s'ho poden permetre. El nostre equip de dret de família assessora regularment una part d'aquest acord mentre que l'altra part contracta un advocat separat.
El projecte de llei de reforma davant el Parlament
El projecte de llei *Wet kind, draagmoederschap en afstamming*, que modificaria els llibres 1 i 10 del Codi Civil i altres lleis, es va presentar a la Tweede Kamer el 30 de juny de 2023. No ha estat adoptat per cap de les cambres i encara està sent examinat per la Tweede Kamer. Fins que no sigui aprovat i entri en vigor, la llei descrita anteriorment continua aplicant-se íntegrament, i no s'ha de fer cap suposició sobre quan o de quina forma entrarà en vigor la reforma.
El projecte de llei canviaria l'estructura en lloc del principi. Proposa una via en què el tribunal aprova un acord de gestació subrogada abans de la concepció, sobre la base de condicions que inclouen assessorament per a totes les parts, assessorament legal independent, revisió mèdica i psicològica i un acord escrit, després del qual els futurs pares poden ser registrats com a pares legals des del naixement. Això eliminaria la fase d'adopció i amb ella el període d'incertesa jurídica per al nen. La prohibició de la gestació subrogada comercial i de la publicitat es mantindria.
El projecte de llei també reforça el dret del nen a la informació sobre els seus orígens, mitjançant la creació d'un registre on es registrin les dades de la mare subrogada, de qualsevol donant i de les circumstàncies del naixement, que el nen pugui consultar més endavant. Això respon a la mateixa preocupació que ha impulsat la política neerlandesa sobre la concepció per donant i l'adopció: un nen no hauria de descobrir els seus orígens per accident, i els registres haurien d'existir mentre les persones implicades encara siguin vives per poder ser preguntades.
Juntament amb la via nacional, el projecte de llei aborda la gestació subrogada internacional establint condicions per al reconeixement de la filiació establerta a l'estranger. La direcció és cap al reconeixement d'una relació on l'acord va complir garanties comparables i el denegació quan no les va complir, en lloc de cap a una norma general en qualsevol dels dos sentits.
Gestació subrogada a la resta d'Europa i reconeixement transfronterer
No hi ha cap règim europeu de gestació subrogada. Cada estat legisla per si mateix, i les posicions van des d'una prohibició penal de qualsevol forma de gestació subrogada, passant per règims que permeten acords altruistes sota supervisió judicial o administrativa, fins a estats sense cap norma. Cap Conveni de la Haia cobreix el reconeixement de la filiació establerta mitjançant la gestació subrogada, i els instruments existents sobre adopció i sobre segrest d'infants no van ser dissenyats per a això. El resultat és que un progenitor legal en un país europeu pot ser un estrany legal en el següent, que és el nucli del problema transfronterer.
El Tribunal Europeu de Drets Humans ha estat la principal font d'ordre en aquest àmbit. En el cas Mennesson contra França, dictaminat el 26 de juny de 2014, el Tribunal va sostenir que la negativa d'un estat a reconèixer la relació jurídica entre un infant nascut a l'estranger mitjançant gestació subrogada i el seu pare genètic violava el dret de l'infant al respecte de la vida privada en virtut de l'article 8 del Conveni Europeu de Drets Humans. En la seva opinió consultiva del 10 d'abril de 2019, emesa a petició del Tribunal de Cassació francès en virtut del Protocol núm. 16, el Tribunal va anar més enllà: quan un infant neix a l'estranger mitjançant gestació subrogada i s'ha establert una relació jurídica amb la mare de concessió a l'estat de naixement, el dret de l'infant a la vida privada exigeix que la legislació nacional ofereixi una via per al reconeixement d'aquesta relació. L'estat és lliure d'escollir la via, i l'adopció és acceptable, sempre que estigui disponible de manera ràpida i eficaç.
El que aquesta jurisprudència no fa és crear un dret per als futurs pares a tenir un acord estranger reconegut en els seus propis termes. El dret pertany al nen, el reconeixement pot ser indirecte i un estat encara pot negar-se a donar efecte a un acord que infringeixi la seva política pública. Qualsevol persona que es basi en un certificat de naixement estranger com a fi de l'assumpte està confiant en el document equivocat.
Els riscos pràctics de la gestació subrogada internacional
Els futurs pares residents als Països Baixos que organitzen una gestació subrogada a l'estranger s'enfronten a una sèrie de problemes pràctics molt abans que siguin legals. El primer és el document de viatge del nen. Un passaport neerlandès requereix la nacionalitat neerlandesa, i la nacionalitat neerlandesa es deriva de la paternitat legal segons la legislació neerlandesa; un certificat de naixement estranger que nomeni els futurs pares no ho estableix per si sol. Les famílies s'han trobat incapaces de sortir del país de naixement durant mesos mentre es resol això, i s'hauria de planificar abans de la sortida en lloc de descobrir-ho a l'aeroport.
El segon és el reconeixement de la filiació estrangera als Països Baixos. El dret internacional privat neerlandès no reconeixerà una filiació que s'hagi establert d'una manera incompatible amb l'ordre públic neerlandès, i un acord comercial, l'absència de qualsevol vincle genètic o la impossibilitat de rastrejar el consentiment informat de la mare subrogada pesen en contra del reconeixement. Quan es denega el reconeixement, el camí de tornada és el mateix domèstic: la tutela, després l'adopció, amb la Junta de Protecció de la Infància assessorant el tribunal i amb la dificultat afegida que la mare subrogada es troba en un altre país i encara s'ha d'obtenir el seu consentiment.
El tercer risc és el que menys es discuteix. L'adopció internacional no es pot utilitzar com a alternativa. Des del 21 de maig de 2024, els Països Baixos no han acceptat noves sol·licituds d'adopció internacional i el sistema s'està eliminant gradualment durant un període que s'estén més enllà del 2030. Els futurs pares que assumeixen que un infant nascut a l'estranger pot ser simplement adoptat als Països Baixos a través dels canals d'adopció establerts treballen a partir d'una imatge obsoleta.
Finalment, les prohibicions penals neerlandeses no s'aturen a la frontera com la gent suposa. L'ús d'una agència comercial i el pagament d'una tarifa en lloc de despeses poden tenir conseqüències als Països Baixos, així com afectar la voluntat d'un tribunal neerlandès de reconèixer o completar l'acord. L'assessorament en ambdues jurisdiccions, obtingut abans que els diners canviïn de mans, és l'única manera sensata d'abordar-ho.
Què cal fer abans de començar
L'ordre en què es prenen els passos ho determina gairebé tot. Primer, establiu si és possible un acord domèstic, ja que és, amb diferència, la via més senzilla: una mare de lloguer que ja coneixeu, una mare de lloguer no casada si hi ha l'opció, un hospital que us tracti i assessorament legal independent per a ambdues parts. Poseu-vos en contacte amb la Junta de Protecció Infantil abans del naixement en lloc de després, i expliqueu-los l'acord amb honestedat; el seu assessorament al tribunal posterior es basa en el que se'ls va dir i quan.
Redacteu l'acord per escrit sabent per què serveix, conserveu tots els rebuts de cada despesa i no pagueu mai una suma global. Demaneu assessorament sobre l'autoritat parental i la tutela abans que neixi el nen, de manera que les sol·licituds estiguin a punt per presentar-se en lloc de redactar-les en les primeres setmanes esgotadores. Quan l'acord sigui internacional, demaneu assessorament al país de naixement i als Països Baixos alhora, i confirmeu la ruta per obtenir un document de viatge abans que comenci el tractament. Quan els pares de futur se separen, o quan el nen es traslladarà entre països, també entren en joc les normes sobre els nens a través de les fronteres i sobre la custòdia , i segueixen la residència habitual del nen en lloc de les intencions dels pares.
Un altre punt de perspectiva. La gestació subrogada és un acord familiar que es duu a terme segons les normes que s'apliquen a les famílies, i els diners són el que la converteix en quelcom que la llei no permet. La distinció que fa la legislatura neerlandesa entre reemborsar el que costa un embaràs i pagar-lo és present en totes les parts del marc, i els acords fallen en aquest punt més sovint que en qualsevol altre. La mateixa cura s'aplica als acords financers relacionats entre els propis pares, inclosa la pensió alimentària si la seva relació finalitza més tard.
Law and More Assessora els futurs pares i les mares subrogades sobre els acords de gestació subrogada als Països Baixos i sobre el reconeixement de la filiació establerta a l'estranger: redacció i revisió de l'acord, tracte amb la Junta de Protecció Infantil, sol·licituds de potestat parental i tutela, procediments d'adopció i les qüestions de nacionalitat i viatge que sorgeixen en casos internacionals. Si esteu considerant un acord de gestació subrogada, demaneu assessorament abans de la concepció en lloc de després del naixement; poseu-vos en contacte amb nosaltres per discutir la vostra posició amb els nostres advocats de família.
Preguntes freqüents
Quins són els principals requisits legals per als acords de gestació subrogada als Països Baixos?
Els Països Baixos només permeten la gestació subrogada amb condicions limitades. Podeu fer un acord privat amb algú que coneixeu personalment, com ara un familiar o un amic. No podeu anunciar públicament que esteu buscant una mare subrogada. Aquesta restricció inclou publicacions a les plataformes de xarxes socials. La mare subrogada pot rebre un reemborsament de les despeses relacionades amb l'embaràs. Tanmateix, els acords de gestació subrogada comercials continuen sent il·legals segons els articles 151b i 151c del Codi Penal. Els llocs web i les persones tenen prohibit anunciar serveis de gestació subrogada. La llei té com a objectiu prevenir l'explotació comercial alhora que permet acords altruistes entre persones amb relacions existents.
Com varien les lleis de la gestació subrogada entre els diferents països europeus?
Els països europeus no tenen un enfocament unificat sobre la regulació de la gestació subrogada. El marc legal continua sent notablement fragmentat a tot el continent. Alguns països han establert marcs legals clars que permeten certs tipus de gestació subrogada. Molts altres restringeixen la pràctica significativament o la prohibeixen completament. Aquestes diferències sorgeixen de diverses consideracions ètiques, posicions de política pública i normes culturals. És possible que els països veïns tinguin posicions legals completament oposades sobre la gestació subrogada. Els països amb lleis permissives solen regular només la gestació subrogada altruista. La majoria de les nacions europees prohibeixen els acords comercials de gestació subrogada.
Poden els pares de futur obtenir la paternitat legal mitjançant la gestació subrogada als Països Baixos?
Actualment, els Països Baixos no disposen d'un marc legal integral que garanteixi la paternitat legal per als pares de futur. Aquesta absència representa un obstacle clau per a la implementació de la gestació subrogada domèstica. S'ha presentat al Parlament un esborrany de proposta per regular la paternitat subrogada. Si s'aprova, els Països Baixos es convertirien en un dels primers països europeus amb un marc legal complet per a la gestació subrogada. En les condicions actuals, us enfronteu a la incertesa pel que fa al reconeixement dels vostres drets parentals. El procés legal per establir la paternitat continua sent poc clar i varia segons les circumstàncies. Les reformes proposades tenen com a objectiu proporcionar una major certesa jurídica tant per a les mares subrogades com per als pares de futur. Fins que aquestes reformes s'aprovin, hauríeu de demanar assessorament legal especialitzat abans de subscriure un acord de gestació subrogada.
Quines són les implicacions del Conveni de la Haia sobre els acords de gestació subrogada dins d'Europa?
El Conveni de la Haia no aborda específicament els acords de gestació subrogada. Aquesta bretxa crea reptes per al reconeixement transfronterer de la filiació establerta mitjançant gestació subrogada. Podeu trobar dificultats quan intenteu registrar un infant nascut per gestació subrogada en un altre país. Diferents estats europeus mantenen polítiques variables sobre el reconeixement d'acords de gestació subrogada estrangers. Alguns països es neguen a reconèixer la filiació establerta mitjançant gestació subrogada a l'estranger, especialment quan hi ha hagut una gestació subrogada comercial. D'altres poden reconèixer l'acord però requereixen procediments legals addicionals. La manca de consens internacional significa que heu d'investigar acuradament les lleis tant del país on es duu a terme la gestació subrogada com del vostre país d'origen. Heu de verificar que el vostre país d'origen reconeixerà la filiació legal abans de continuar.
En què difereix el procés legal de la gestació subrogada per a pares internacionals i nacionals a Europa?
Els acords de gestació subrogada nacionals s'enfronten a regulacions específiques de cada país que varien significativament a tot Europa. Heu de complir les lleis del vostre país de residència, que poden permetre, restringir o prohibir completament la gestació subrogada. La gestació subrogada internacional afegeix capes de complexitat al procés legal. Heu de navegar per les lleis tant del país on es duu a terme la gestació subrogada com del vostre país d'origen. El reconeixement de la filiació establerta a l'estranger continua sent un repte principal. És possible que el vostre país d'origen no us reconegui automàticament com a progenitor legal, fins i tot si el país on es va produir la gestació subrogada sí que ho fa. Alguns països europeus exigeixen procediments d'adopció o ordres judicials per establir la filiació legal. D'altres poden denegar el reconeixement completament si l'acord de gestació subrogada va violar els seus principis de política pública. Heu d'obtenir assessorament legal en ambdues jurisdiccions abans de subscriure un acord de gestació subrogada internacional. El procés sovint requereix una documentació extensa i pot implicar procediments d'immigració per al nen.
Quins són els drets i les proteccions disponibles per a les mares subrogades als països europeus?
Els drets de les mares subrogades varien considerablement entre les jurisdiccions europees. Els països amb marcs de gestació subrogada regulats solen oferir proteccions i salvaguardes específiques. Als Països Baixos, les mares subrogades conserven els drets legals durant tot l'acord. Poden rebre el reemborsament de les despeses relacionades amb l'embaràs. Molts països europeus prioritzen el benestar i l'autonomia de la mare subrogada. Els marcs legals sovint requereixen el consentiment informat i prohibeixen la coacció. Els països amb lleis de gestació subrogada altruistes generalment garanteixen que les mares subrogades no puguin ser explotades financerament. Els acords comercials que tracten la gestació subrogada com una transacció continuen prohibits a la majoria de països europeus. La mare subrogada normalment manté el dret a prendre decisions sobre la seva atenció mèdica durant l'embaràs. També pot conservar els drets parentals fins que la paternitat legal es transfereixi als pares previstos mitjançant els procediments legals adequats.
Busques alguna cosa més? El nostre índex de guies de dret familiar neerlandès enumera tot el que hem escrit sobre aquest tema, ordenat per tema.
