A més del nostre article general sobre el Consell de Supervisió (en endavant, "CS"), també voldríem centrar-nos en el paper del CS en temps de crisi. En temps de crisi, salvaguardar la continuïtat de l'empresa és més important que mai, per la qual cosa cal fer consideracions importants. En particular, pel que fa a les reserves de l'empresa i els diversos interessos de les parts interessades implicades.
Es justifica o fins i tot es requereix un paper més intens de l'SB en aquest cas? Això és especialment important en les circumstàncies actuals de la COVID-19, perquè aquesta crisi té un gran impacte en la continuïtat de l'empresa i aquest és l'objectiu que el consell i l'SB han de garantir. En aquest article, expliquem com funciona això en temps de crisi com l'actual crisi de la corona. Això inclou moments de crisi que afecten la societat en el seu conjunt, així com moments crítics per a la pròpia empresa (p. ex. problemes financers i adquisicions).
Deure legal del Consell de Supervisió
El paper del consell de supervisió per a la BV i la NV s'estableix al paràgraf 2 de l'article 2:140/250 del DCC. Aquesta disposició diu: "El paper del consell de supervisió és supervisar les polítiques del consell d'administració i els assumptes generals de l'empresa i la seva empresa afiliada. Assistirà el consell d'administració amb assessorament . En l'exercici de les seves funcions, els directors supervisors es guiaran pels interessos de l'empresa i la seva empresa afiliada ". A part de l'enfocament general dels directors supervisors (l'interès de l'empresa i la seva empresa afiliada), aquest article no diu res sobre quan es justifica una supervisió reforçada.
Especificació addicional del paper millorat del SB
A la literatura i la jurisprudència s'han elaborat les situacions en què s'ha d'exercir la supervisió. La tasca de supervisió es refereix principalment al funcionament del consell d'administració, l'estratègia de l'empresa, la situació financera, la política de riscos i el compliment de la legislació. A més, la literatura preveu algunes circumstàncies especials que poden produir-se en temps de crisi quan aquesta supervisió i assessorament es poden intensificar, per exemple:
- Una situació financera deficient
- Compliment de la nova legislació de crisi
- Reestructuració
- Canvi d’estratègia (arriscada)
- Absència en cas de malaltia
Però, què implica aquesta supervisió millorada? És evident que el paper de l'SB ha d'anar més enllà de la mera ratificació de la política de la direcció després de l'esdeveniment. La supervisió està estretament lligada a l'assessorament: quan l'SB supervisa l'estratègia a llarg termini i el pla de polítiques de la direcció, aviat arriba a donar consells. En aquest sentit, també es reserva un paper més progressista a l'SB, perquè no només cal assessorar quan la direcció ho sol·licita. Sobretot en temps de crisi, és molt important estar al corrent de les coses.
Això pot implicar comprovar si la política i l'estratègia s'ajusten a la situació financera actual i futura i a la normativa legal, examinar críticament la conveniència de la reestructuració i donar l'assessorament necessari. Finalment, també és important utilitzar la seva pròpia brúixola moral i sobretot veure els aspectes humans més enllà dels aspectes financers i riscos. La política social de l'empresa hi juga un paper important, perquè no només l'empresa sinó també els clients, els empleats, la competència, els proveïdors i potser tota la societat es pot veure afectada per la crisi.
Els límits de la vigilància millorada
Basant-nos en l’anterior, és evident que en temps de crisi es pot esperar un paper més intensiu de la SB. No obstant això, quins són els límits mínim i màxim? Al cap i a la fi, és important que el SB assumeixi el nivell de responsabilitat adequat, però hi ha un límit? El SB també pot gestionar l'empresa, per exemple, o encara hi ha una estricta separació de funcions en què només el consell d'administració és responsable de gestionar l'empresa, tal com es desprèn del Codi civil holandès? Aquesta secció proporciona exemples de com s’haurien de fer les coses i no s’haurien de fer, basant-se en diversos procediments davant la Cambra Empresarial.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Per tal de donar alguns exemples de com no hauria de funcionar una SB, primer esmentarem alguns exemples del conegut cas OGEM . Aquest cas es referia a una empresa energètica i de construcció en fallida, on els accionistes en un procediment d'investigació van preguntar a la Cambra d'Empresa si hi havia motius per dubtar de la correcta gestió de l'empresa. Això va ser confirmat per la Cambra d'Empresa:
«En aquest sentit, la Cambra d'Empresa ha assumit com un fet establert que el consell de supervisió , malgrat els senyals que li van arribar en diverses formes i que haurien d'haver-li donat motius per demanar més informació, no va desenvolupar cap iniciativa en aquest sentit i no va intervenir . A causa d'aquesta omissió, segons la Cambra d'Empresa, es va poder dur a terme un procés de presa de decisions dins de l'Ogem, que va resultar en pèrdues considerables anualment, que finalment van ascendir a almenys 200 milions de florins, la qual cosa és una manera d'actuar imprudent.»
Amb aquesta opinió, la Cambra d'Empresa va expressar el fet que, pel que fa al desenvolupament de projectes de construcció dins d'Ogem , es van prendre nombroses decisions en què el consell de supervisió d'Ogem no va complir o no va complir adequadament la seva funció de supervisió, mentre que aquestes decisions, ateses les pèrdues a les quals van provocar aquests projectes de construcció, van ser de gran importància per a Ogem.
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Un altre exemple de mala gestió per part de la SB en temps de crisi és el cas Laurus . Aquest cas implicava una cadena de supermercats en un procés de reorganització («Operació Groenlàndia») en què aproximadament 800 botigues havien de ser operades sota una única fórmula. El finançament d'aquest procés va ser predominantment extern, però s'esperava que tingués èxit amb una venda d'activitats no essencials. Tanmateix, això no va anar segons el previst i, a causa d'una tragèdia rere l'altra, l'empresa va haver de ser venuda després d'una pràctica fallida.
Segons la Cambra d'Empresa, la SB hauria d'haver estat més activa perquè era un projecte ambiciós i arriscat. Per exemple, havien nomenat un president del consell principal sense experiència en el comerç minorista , haurien d'haver programat moments de control per a la implementació del pla de negoci i haurien d'haver aplicat una supervisió més estricta perquè no era la mera continuació d'una política constant.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
En el cas d'Eneco , en canvi, hi va haver una altra forma de mala gestió. Aquí, els accionistes públics (que havien format conjuntament un "comitè d'accionistes") volien vendre les seves accions en previsió d'una privatització. Hi va haver fricció entre el comitè d'accionistes i la SB, i entre el comitè d'accionistes i la direcció. La SB va decidir mediar amb el Comitè d'Accionistes sense consultar el Consell d'Administració, després del qual van arribar a un acord. Com a resultat, va sorgir encara més tensió dins de l'empresa, aquesta vegada entre la SB i el Consell d'Administració.
En aquest cas, la Cambra Empresarial va dictaminar que les accions del SB estaven massa allunyades de les funcions de la direcció. Atès que el pacte d’accionistes d’Eneco va establir que hi hauria d’haver una cooperació entre la SB, el Consell d’Administració i els accionistes en la venda d’accions, no s’hauria d’haver permès a la SB decidir sobre aquesta qüestió de manera tan independent.
Per tant, aquest cas mostra l’altra cara de l’espectre: un retret no només tracta de la passivitat, sinó que també pot ser assumir un paper massa actiu (de gestió). Quin paper actiu és permès en circumstàncies de crisi? Això es discuteix en el cas següent.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Aquest cas es refereix a l'adquisició de Telegraaf Media Groep NV (d'ara endavant, "TMG"), una coneguda empresa de mitjans de comunicació centrada en notícies, esports i entreteniment. Hi havia dos candidats per a l'adquisició: Talpa i un consorci format per VPE i Mediahuis. El procés d'adquisició va ser força lent i amb informació insuficient. El consell d'administració es va centrar principalment en Talpa, que no aconseguia maximitzar el valor per als accionistes creant unes condicions equitatives . Els accionistes es van queixar d'això a la SB, que va traslladar aquestes queixes al Consell d'Administració.
Finalment, el consell i el president del SB van formar un comitè estratègic per dur a terme negociacions. El president va votar decisivament i va decidir negociar amb el consorci, ja que era poc probable que Talpa esdevingués accionista majoritari. El consell es va negar a signar un protocol de fusió i, per tant, va ser destituït pel SB. En lloc de la junta, el SB signa el protocol.
Talpa no va estar d'acord amb el resultat de la presa de possessió i va anar a la cambra empresarial per investigar la política del SB. Segons l'opinió de la OR, les accions de la SB estaven justificades. Era particularment important que probablement el consorci continués sent l’accionista majoritari i, per tant, l’elecció fos comprensible. La Cambra Empresarial va reconèixer que el SB havia perdut la paciència amb la direcció. La negativa de la junta a signar el protocol de fusió no va ser en interès de la companyia a causa de les tensions que havien sorgit dins del grup TMG. Com que el SB havia continuat comunicant-se bé amb la direcció, no va excedir la seva tasca per servir l'interès de l'empresa.
Conclusió
Després de la discussió d'aquest darrer cas, es pot arribar a la conclusió que no només el consell d'administració, sinó també la SB pot tenir un paper decisiu en temps de crisi. Tot i que no hi ha una jurisprudència específica sobre la pandèmia de la COVID-19, es pot concloure, sobre la base de les sentències esmentades anteriorment, que la SB ha de tenir un paper més que revisor tan bon punt les circumstàncies queden fora de l'àmbit de les operacions comercials normals ( OGEM i Laurus ).
La SB pot fins i tot assumir un paper decisiu si els interessos de l'empresa estan en risc, sempre que ho faci en cooperació amb el consell d'administració tant com sigui possible, tal com es desprèn d'una comparació entre Eneco i TMG.
Té alguna pregunta sobre el paper del Consell de Supervisió en temps de crisi? A continuació, poseu-vos en contacte Law & More. Els nostres advocats són altament qualificats en el camp del dret corporatiu i sempre estan preparats per ajudar-vos.
