La línia entre un negoci fallit i un delicte penal
Els delictes penals
Les disposicions sobre perjudicis als creditors es van modernitzar amb efectes a partir de l'1 de juliol de 2016 i ara cobreixen la conducta tant abans com durant la fallida. A la pràctica, hi ha quatre grups que importen.Fallida fraudulenta
L'article 341 del Codi Penal castiga una persona que ha estat declarada en fallida i que, sabent que això perjudica les possibilitats de recuperació d'un o més creditors, ha retirat actius de la massa o ha afavorit il·lícitament un creditor, abans o durant la fallida. La pena màxima és de sis anys de presó o una multa de cinquena categoria. El mateix règim s'aplica a una persona que estigui inclosa en el règim legal de reestructuració del deute per a persones físiques. L'article 343 és la disposició que importa per a les empreses. Castiga el director o director supervisor d'una persona jurídica que, sabent que els creditors de l'entitat es veuen perjudicats en les seves possibilitats de recuperació, retira actius, gasta excessivament els recursos de l'entitat o afavoreix un creditor, abans o durant la fallida. La pena màxima també és de sis anys. Com que el delicte s'atribueix al càrrec en lloc del registre formal, algú que de fet dirigeix l'empresa pot ser-hi atrapat, i també ho pot fer un director supervisor que hi participa.Fallida simple
No tots els casos impliquen ocultació calculada. L'article 342 castiga un director o director supervisor que, abans d'una fallida posterior, hagi consumit, gastat o alienat excessivament els recursos de la persona jurídica, amb un màxim de dos anys de presó. La disposició paral·lela de l'article 340 cobreix la persona física que ha estat declarada en fallida. Aquestes són les disposicions que atrapen el director que va continuar gastant en cotxes, viatges i despeses personals mentre l'empresa s'enfonsava, sense cap pla elaborat.El delicte administratiu
La disposició més freqüentment imputada és també la més mundana. L'article 344a castiga l'incompliment del lliurament de l'administració al fideïcomissari quan se li requereix, i l'incompliment de la conservació, conservació o presentació de registres d'acord amb el deure legal, quan això obstrueix el procediment d'insolvència. S'aplica a directors i directors supervisors d'una persona jurídica, així com a persones físiques en fallida o reestructuració de deute. Aquí és on es troben els directors negligents i els estafadors deliberats, perquè el delicte no requereix la prova d'un esquema. Els registres que mai es van conservar, un paquet de comptabilitat al qual el director no pot accedir després de la cancel·lació del contracte d'allotjament o un ordinador portàtil que va desaparèixer són capaços de satisfer-lo. El deure de conservar registres és continu en virtut del Llibre 2 del Codi Civil, i la posició que segueix una fallida és implacable: si el fideïcomissari no pot reconstruir els drets i obligacions de l'empresa, això és un problema per al director, no per al fideïcomissari.Obstruir el fideïcomissari
Negar-se a donar informació al fideïcomissari o donar informació falsa és un delicte a part. El fallit i, en el cas d'una empresa, els seus administradors estan obligats a proporcionar tota la informació que el fideïcomissari requereixi, i no fer-ho és punible. El fideïcomissari també pot demanar al jutge supervisor que ordeni la detenció d'una persona que no cooperi, la qual cosa és una mesura coercitiva més que no pas un càstig i dura fins que es dóna cooperació.Les formes que adopta el frau fallit a la pràctica
Els fideïcomissaris es troben amb els mateixos patrons repetidament. La taula següent els presenta juntament amb la conducta que els dóna lloc; les descripcions són deliberadament pràctiques, perquè la diferència entre una transacció defensable i un delicte sol raure en el detall més que no pas en la categoria.| Formulari | Què implica | Què ho fa il·legal |
|---|---|---|
| Retirada d'actius (onttrekking) | Traslladar diners, estoc, equipament, vehicles, propietat intel·lectual o una base de clients fora de l'empresa abans o durant la fallida. | El bé surt de la massa sense contraprestació o per menys del seu valor, sabent que els creditors perden el seu recurs. |
| Afavorir un creditor (bevoordeling) | Pagar a una part relacionada, a un préstec d'un director o a una línia de crèdit bancària amb garantia personal mentre els creditors comercials, els empleats i les autoritats fiscals no paguen. | El pagament s'allunya de la igualtat dels creditors en un moment en què l'empresa ja no pot pagar a tothom i beneficia qui pren la decisió. |
| No conservar o lliurar registres | Comptabilitat absent, llacunes inexplicables, registres que no es poden presentar o denegació de donar accés al fideïcomissari. | S'incompleix el deure legal de mantenir i presentar l'administració i s'obstrueix el procediment insolvent. |
| Despesa excessiva | Fons de l'empresa utilitzats per a despeses privades sense cap finalitat comercial en el període previ al col·lapse. | Els recursos de l'empresa es consumeixen excessivament abans de la fallida que segueix. |
| La construcció del fènix | El negoci continua en una nova entitat que es fa càrrec del personal, el nom, els clients i l'equipament, deixant enrere els deutes. | La transferència és a un valor inferior o sense pagament, i està dissenyada per moure el valor fora de l'abast dels antics creditors. |
| Usant un home de palla (katvanger) | Poc abans del col·lapse es nomena un nou director sense experiència ni actius i s'inscriu al Registre Mercantil. | El nomenament pretén absorbir les conseqüències; els directors anteriors continuen sent, de fet, responsables polítics. |
Senyals vermelles per a creditors i socis comercials
Cap dels següents casos demostra res per si sol. Junts, i en poc temps, són una raó per endurir les condicions, deixar de concedir crèdit i assegurar-se el que es pot. Pel que fa a les finances i l'administració, el senyal més clar és una empresa que ja no pot produir xifres actuals. Una empresa en dificultats que encara té els comptes en ordre es comporta de manera diferent d'una que té una comptabilitat caòtica. També cal vigilar els actius valuosos que surten a preus que no tenen sentit, sobretot per a empreses de nova creació o per a parts relacionades amb els administradors, la caiguda dels nivells d'existències sense ingressos corresponents i els comptes anuals que es presenten tard o no es presenten en absolut. L'historial de presentació a la Cambra de Comerç és públic i es triga un minut a comprovar-lo. Pel que fa al comportament, el patró és de retirada. Els administradors que solien contestar el telèfon deixen de fer-ho; un contacte de llarga data és substituït per un nom desconegut; el personal sènior marxa en ràpida successió. Un canvi de director poc abans d'un col·lapse mereix una atenció especial, sobretot quan el nou nomenat no té cap trajectòria en el sector, ja que la construcció de l'home de palla existeix precisament per posar un nom diferent del real al registre. Les ordres de crèdit inusualment grans, molt més enllà del patró normal del client, són un altre signe clàssic, perquè els béns obtinguts a crèdit i venuts converteixen ràpidament un proveïdor impagat en efectiu. La resposta pràctica no és acusar ningú. És escurçar els terminis de pagament, demanar un pagament per avançat o una garantia, registrar una retenció de la titularitat si les vostres condicions ho preveuen i registrar el que observeu. Si es produeix una fallida, aquestes notes són les que permeten a un administrador judicial investigar una transacció específica en lloc d'una sospita general. La nostra guia per a cobrament de deutes als Països Baixos estableix què cal fer mentre l'empresa encara opera.El fideïcomissari i com funciona la investigació
Finques buides i com es financen les investigacions
L'obstacle pràctic són els diners. Un patrimoni que ha estat desposseït, o que mai ha tingut gaire, no pot pagar el treball forense que necessita un cas de frau, i un administrador no està obligat a treballar per res. És per això que existeix un esquema de garantia estatal: en el marc del Garantstellingsregeling curatoren, administrat per Justis, que forma part del Ministeri de Justícia i Seguretat, un administrador pot sol·licitar finançament per investigar presumptes mala gestió o frau per part dels administradors d'una entitat jurídica en fallida i iniciar un procediment per responsabilitzar-los. L'esquema s'aplica a les persones jurídiques en lloc de a les persones físiques, i l'administrador ha de sol·licitar-ho abans d'incórrer en les despeses. Per a un creditor, això importa més del que sembla. Un administrador que decideix si sol·licitar-ho sospesa la possibilitat de recuperació, i la informació concreta dels creditors sovint és el que converteix una sospita vaga en un cas que val la pena finançar. Si teniu documents que mostren una transferència d'actius, un pagament inusual o una transferència del negoci a una nova entitat, doneu-los a l'administrador aviat i de forma organitzada.Actio pauliana: allò que un fideïcomissari pot desfer
L'instrument civil més eficaç és l'actio pauliana, i és més precís del que se sol descriure. S'apliquen dos règims diferents. Per als actes jurídics que el deutor no estava obligat a realitzar, com ara una venda, una donació, l'atorgament de garantia per a un deute existent o un acord en condicions inusuals, l'article 42 de la Llei de Fallides permet a l'administrador anul·lar l'acte quan el deutor i, en el cas d'un acte a títol onerós, la contrapart sabien o haurien d'haver sabut que els creditors es veurien perjudicats. L'article 43 facilita la tasca de l'administrador per als actes realitzats en el termini d'un any abans de la fallida en una llista definida de situacions, incloses les transaccions amb una infravaloració manifesta i les transaccions amb parts estretament relacionades: aquí, es presumeix aquest coneixement i correspon a la contrapart demostrar el contrari. Per al pagament d'un deute que era realment vençut i pagable, la prova és molt més estricta. Segons l'article 47, aquest pagament només es pot anul·lar si el destinatari sabia que ja s'havia presentat una sol·licitud de fallida o si el pagament va ser resultat d'una consulta entre el deutor i el creditor amb l'objectiu d'afavorir aquest creditor sobre els altres. Un proveïdor a qui simplement rep el pagament d'una factura endarrerida per part d'un client amb dificultats no ha de retornar els diners només perquè sabia que el client tenia problemes. Aquesta distinció es fa servir sovint de manera errònia i val la pena saber-ho abans d'acceptar retornar res. Quan l'acció prospera, la transacció s'anul·la respecte a la massa i l'actiu o els diners hi retornen. Les empreses relacionades, els membres de la família i els assessors que van rebre el valor són els demandats habituals, i és habitual arribar a un acord. Com que l'anul·lació opera respecte a la massa i no pas en general, la qüestió pràctica sovint no és si la transacció va ser legal en si mateixa, sinó si es pot demostrar que la contrapart en sabia prou.Conseqüències civils per als administradors i per a aquells que van rebre valor
A més de les disposicions penals, el fiduciari té una reclamació contra els administradors pel dèficit del patrimoni. Segons l'article 2:248 del Codi Civil, cada administrador és responsable solidari del dèficit quan el consell ha realitzat la seva tasca de manera manifestament inadequada i aquesta ha estat una causa important de la fallida, tenint en compte els tres anys anteriors a la fallida. Dos incompliments formals faciliten molt la presentació d'aquesta reclamació: quan no es van conservar els registres requerits per l'article 2:10 o els comptes anuals no es van publicar dins del termini legal segons l'article 2:394, la gestió inadequada s'estableix per llei i es presumeix que ha estat una causa important de la fallida. Els administradors que també són persones jurídiques traslladen la responsabilitat als seus propis administradors segons l'article 2:11, de manera que una societat holding personal no ofereix cap protecció. El tribunal pot moderar l'import i un administrador individual pot eludir la responsabilitat demostrant que l'incompliment no li és atribuïble i que no va ser negligent en intentar evitar les conseqüències. Ambdues defenses depenen de proves contemporànies. Exposem tota la gamma de reclamacions, llindars i defenses al nostre article sobre els tipus de responsabilitat dels directors als Països Baixos, i la reclamació específica que la mateixa empresa pot presentar al nostre article sobre responsabilitat dels directors interns segons l'article 2:9Pot haver-hi una inhabilitació per a director civil. A petició del fideïcomissari o del Ministeri Públic, un tribunal pot imposar una bestuursverbod durant un màxim de cinc anys a un director que hagi estat considerat responsable del dèficit, que hagi estat condemnat per un delicte de fallida, que hagi estat involucrat repetidament en fallides o que hagi fallat greument en la cooperació amb el fideïcomissari. Una persona subjecta a aquesta ordre no pot ser nomenada directora o directora supervisora de cap entitat jurídica neerlandesa, i el Registre Mercantil es corregeix en conseqüència. La responsabilitat no es limita als directors. Una empresa matriu o un accionista que hagi determinat la política pot ser considerat com a director als efectes de la reclamació de fallida. Una empresa relacionada o una persona que hagi rebut un actiu pot ser obligada a retornar-lo a través de l'actio pauliana. Un assessor que hagi ajudat activament a construir un esquema pot ser responsable per delicte i, en casos greus, processat com a participant. El que tots aquests tenen en comú és el coneixement: com més a prop estigui la part de la decisió, més difícil és argumentar que el perjudici als creditors no estava previst.Com es desenvolupa un cas criminal
Una investigació penal sobre frau en la fallida sol començar amb un informe de l'administrador, de vegades amb el suport de l'Administració Tributària i Duanera o dels creditors. Les investigacions financeres d'aquest tipus les duu a terme la policia o el FIOD sota la direcció del Servei de Fiscalia Pública, i requereixen temps: s'han de garantir els registres, reconstruir les transaccions i, quan els diners s'han traslladat a l'estranger, sol·licitar assistència jurídica mútua. Per a la persona investigada, val la pena entendre tres punts des del principi. Un sospitós té dret a guardar silenci, i aquest dret existeix juntament amb l'obligació de donar informació a l'administrador en el procediment civil, cosa que crea una tensió genuïna que s'ha de gestionar en lloc d'ignorar. Les declaracions i els documents produïts en la insolvència poden acabar a l'expedient penal. I les conseqüències financeres no es limiten a la sentència: es pot sol·licitar una ordre de confiscació dels ingressos obtinguts, i la reclamació civil pel dèficit continua independentment del resultat del processament. Les sentències reflecteixen la gravetat amb què es tracten aquests delictes. El màxim legal per fallida fraudulenta d'un director és de sis anys de presó, i els tribunals també imposen serveis comunitaris, multes, penes condicionals i, en els casos adequats, una inhabilitació professional. Una condemna per un delicte de frau té conseqüències que duren més enllà de la sentència, des de la denegació d'un certificat de bona conducta fins a la impossibilitat pràctica d'obtenir crèdit o tornar a actuar com a administrador.Per què certs sectors en veuen més
El frau en cas de fallida no es limita a cap indústria, però les condicions que el fan temptador són més comunes en algunes que en altres. Es repeteixen tres característiques estructurals: marges estrets que no deixen cap marge quan els ingressos cauen, una alta proporció de costos fixos que continuen tant si hi ha rotació com si no, i actius que són mòbils i fàcils de vendre sense rastre de paper. L'hostaleria i el comerç minorista combinen les tres coses. Són molt sensibles a la despesa dels consumidors, tenen costos fixos de lloguer i personal, i gestionen estoc i, en algunes parts del sector, efectiu. Quan els ingressos cauen bruscament, la bretxa entre les obligacions i els ingressos s'obre ràpidament, i la temptació de moure valor abans que el col·lapse arribi a la mateixa velocitat. La construcció i els comerços relacionats presenten un perfil diferent. La comptabilitat basada en projectes, les llargues cadenes de subcontractistes, les retencions i els pagaments esglaonats fan que la posició financera sigui realment difícil de llegir, i els equips i materials són valuosos i mòbils. Aquesta complexitat és el que s'explota: maquinària venuda a una empresa relacionada i arrendada posteriorment, factures d'entitats que no realitzen cap treball i fons de projecte desviats perquè els subcontractistes no paguin. Com que els subcontractistes d'aquesta cadena solen ser petites empreses, el dany s'estén molt més enllà de l'empresa en fallida. Les agències de transport, venda a l'engròs i de contractació de personal plantegen problemes similars per raons similars. La lliçó per a un creditor no és evitar aquests sectors, sinó que ha d'incloure el risc en els termes: períodes de pagament més curts, pagament per avançat per a nous clients, retenció de la titularitat i un límit en la quantitat d'exposició que pot acumular una sola contrapart.Prevenir l'acusació: què haurien de fer els directors
Els administradors d'una empresa en dificultats estan exposats a una acusació penal fins i tot quan no ha passat res deshonest, perquè els mateixos fets semblen molt diferents depenent del que es pugui demostrar. Per tant, la prevenció es basa en gran mesura en les proves i en un petit nombre de deures formals. Mantingueu l'administració actualitzada i completa, i assegureu-vos que hi podeu accedir independentment de qualsevol proveïdor de serveis; un compte de comptabilitat que es bloqueja quan les factures deixen de pagar-se és un problema previsible, no una excusa. Presenteu els comptes anuals dins del termini legal cada any, perquè una presentació tardana dóna al fideïcomissari una presumpció molt difícil de refutar. Registreu les decisions del consell durant els mesos difícils, inclosa la informació en què es va basar el consell, les alternatives considerades i el motiu per continuar o aturar-se; aquestes actes són el document més valuós en una disputa posterior. Aneu amb compte amb els pagaments un cop la posició és crítica. Pagar una línia bancària que heu garantit personalment, retornar un préstec de director o arribar a un acord amb una empresa propietat d'un membre de la família mentre els creditors comercials esperen és el patró que atrau tant la disposició penal com l'actio pauliana. Si s'ha de fer un pagament perquè el negoci continuï, documenteu per què. No transferiu el negoci, l'equipament o la base de clients a una nova entitat sense una valoració independent i un pagament en condicions de plena competència; una construcció amb opció fènix pot ser legal, però només si és una transacció real a un preu real. Finalment, assessoreu-vos aviat i impliqueu les persones adequades. Una reestructuració avaluada i documentada per endavant és una defensa; les mateixes mesures preses en les últimes dues setmanes sense registres són el cas de la fiscalia. La nostra advocats de fallides avaluar si continuar comerciant és defensable i què s'ha de documentar ara, i el nostre guia de fallida per a emprenedors i creditors explica el procediment en si.Protegir-se com a creditor
Els creditors no estan impotents, i la major part de la protecció s'estableix molt abans que res vagi malament. Contracteu segons els vostres propis termes i condicions generals i assegureu-vos que es proporcionin a temps, ja que els termes que mai es van lliurar no s'apliquen. Incloeu una clàusula de retenció de la titularitat que cobreixi els béns processats i revenduts, perquè és la diferència entre recuperar la propietat i unir-se a la cua de creditors no garantits. Agafeu la garantia on l'exposició ho justifiqui, ja sigui una peça, una garantia personal o una garantia bancària, i comproveu qui la dóna realment. Mentre la relació funciona, superviseu en lloc de confiar. Consulteu periòdicament l'historial de registre i les entrades del registre de la vostra contrapart, vigileu els canvis de director i de domicili social i tracteu un canvi en el comportament de pagament com a informació en lloc de com a inconvenient. Establiu un límit intern d'exposició per client i feu-lo complir. Quan el pagament s'aturi, actueu amb promptitud: una notificació formal d'impagament, un termini clar i una decisió sobre els procediments en qüestió de setmanes en lloc de mesos. Si es produeix una fallida, presenteu la vostra reclamació a l'administrador amb els documents subjacents, indiqueu si reclameu la retenció de la titularitat o qualsevol altra garantia i transmeteu tot el que sàpigueu sobre les transaccions prèvies a la fallida. Quan se us hagi demanat que reemborsi un pagament que heu rebut, no us limiteu a complir: la prova de l'article 47 de la Llei de Fallides és estricta i moltes demandes no la compleixen. El marc del procediment en conjunt s'estableix al nostre article sobre la Llei de Fallides i els seus procediments.Preguntes habituals
Quina diferència hi ha entre una mala gestió i un frau en cas de fallida?
Coneixement. Una mala gestió significa decisions que acaben malament, i no és un delicte penal, tot i que en casos extrems pot fonamentar una reclamació civil pel dèficit del patrimoni. El frau concursal requereix que l'administrador sabés que la conducta perjudicava les possibilitats de recuperació dels creditors: retirar actius, afavorir un creditor, gastar excessivament o no mantenir i lliurar l'administració. L'administrador i, si es denuncia l'expedient, el fiscal examinen què sabia el consell i quan, utilitzant els comptes, la correspondència i les actes.Soc creditor i sospito frau. Quin és el meu primer pas?
Poseu-vos en contacte amb l'administrador, per escrit, amb els documents. L'administrador és la persona amb les facultats legals per obtenir registres, interrogar els directors i iniciar procediments judicials, i informació concreta dels creditors determina regularment si val la pena finançar una investigació. Enfrontar-se personalment al director no aconsegueix gaire i pot provocar més moviments d'actius. Continueu presentant la vostra reclamació de la manera habitual i esmenteu qualsevol retenció de la titularitat o garantia que tingueu.Em poden obligar a retornar un pagament que vaig rebre abans de la fallida?
De vegades, però el llindar és més alt del que suggereixen la majoria de demandes. Si se us va pagar un deute que ja era vençut i pagable, l'article 47 de la Llei de Fallides permet que el pagament s'anul·li només quan se sabia que s'havia presentat una sol·licitud de fallida o quan el pagament va ser el resultat d'una consulta destinada a afavorir-vos per sobre d'altres creditors. Si, en canvi, vau rebre un actiu, un descompte o una garantia que l'empresa no estava obligada a donar, s'aplica la prova més àmplia de l'article 42, i per a transaccions amb parts relacionades o amb una infravaloració manifesta dins l'any anterior a la fallida es presumeix el coneixement requerit.Quant de temps dura una investigació?
Un cas senzill amb registres intactes es pot avaluar en qüestió de mesos. Els casos que impliquen diverses entitats, actius traslladats a l'estranger o una administració reconstruïda solen trigar anys, i els processos penals afegeixen el seu propi calendari. El finançament sovint és el factor decisiu més que la complexitat: quan el patrimoni està buit, l'administrador ha de sol·licitar el sistema de garantia estatal abans de començar a treballar, i l'abast de la investigació segueix el finançament concedit.Pot ser processat un director si l'empresa mai va ser declarada en fallida?
Els delictes principals del Títol XXVI estan vinculats a una fallida o a un pla de reestructuració del deute, de manera que normalment es requereix una insolvència formal per a aquestes disposicions. Això no deixa la conducta impune: el frau, la falsificació de documents, la malversació i el blanqueig de capitals s'apliquen per dret propi, i els creditors poden presentar reclamacions civils per responsabilitat extracontractual i poden utilitzar l'actio pauliana ordinària del Codi Civil fora de la fallida. A la pràctica, un creditor que sospiti que s'estan traslladant actius hauria de considerar sol·licitar una ordre de fallida precisament perquè inclou un administrador judicial amb poders d'investigació.Preguntes freqüents sobre el frau en la fallida als Països Baixos
Què fa que un fracàs empresarial sigui un cas de frau en bancarrota en lloc de només mala sort?
El frau en fallida (fraude bij faillissement) consisteix en què els administradors enganyen deliberadament els creditors, convertint una fallida empresarial ordinària en un delicte penal mitjançant l'engany intencionat en lloc d'una gestió honesta però infructuosa.
Què s'entén per "amagar actius" en un cas de frau en una fallida?
Es refereix a ocultar o retirar activament els actius de l'empresa per mantenir-los fora de l'abast dels creditors, per exemple, transferint fons de l'empresa a un compte personal poc abans de declarar-se en fallida.
Què són els pagaments preferencials en aquest context?
Els pagaments preferencials impliquen pagar a creditors específics, sovint parts relacionades, abans que a altres, sabent que l'empresa està a punt de col·lapsar, a costa dels creditors habituals que queden sense pagar.
Com pot la falsificació de registres financers constituir frau en la fallida?
Destruir, alterar o no mantenir els registres financers adequats pot amagar transaccions fraudulentes, per exemple, fent impossible rastrejar on es van vendre equips valuosos de l'empresa.
At Law and More Actuem en nom d'administradors, creditors, administradors i accionistes en assumptes de frau concursal: avaluem si una transacció es pot anul·lar, presentem o defensem reclamacions pel dèficit de la massa, responem a un informe al Ministeri Fiscal i assessorem els administradors d'empreses en dificultats sobre el que poden i no poden fer. Poseu-vos en contacte amb nosaltres per a una avaluació de la vostra situació abans de fer el següent pas.
